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A politização do direito é fatal à estabilidade democrática!

Pela política nossa de cada dia!

Estamos vivenciando desde um longo tempo, em nossa sociedade, o fenômeno da politização do direito, o qual implica em que o sistema judiciário e seus operadores estejam assumindo uma perspectiva de militância política e de associação com partidos políticos e lideranças específicos que rompe com a postura institucionalista, legalista, tecnicista, formalista e despersonalizada que deve demarcar o direito e, por consequência, a política democrática – politização do direito que, inclusive, apaga a diferença entre direito, política e moral, com graves consequências para a legitimidade e a estabilidade das instituições públicas democráticas.

Com efeito, a democracia pluralista e universalista pode ser concebida como um sistema público de direito que tem por meta a materialização dos direitos e das garantias fundamentais e da segurança, da isonomia, da simetria e da horizontalidade jurídicas entre todos e para com todos, exatamente a partir de um compartilhamento de tarefas entre judiciário e sistema político. O judiciário, nesse diapasão, se responsabiliza por controle de constitucionalidade e responsabilização jurídico-social, ao passo que o sistema político, na separação entre executivo e legislativo e na correlata constituição bicameral do legislativo, tem por meta a produção de políticas públicas, previsão constitucional e principialidade jurídica.

Ora, esse sistema público de direito demarcado pela intersecção, pela diferenciação e pela sobreposição do judiciário em relação ao sistema político possui algumas especificidades importantes. A primeira delas diz respeito à co-originariedade entre direitos humanos e direito, no sentido de que o fundamento do direito – seu único fundamento, na verdade – consiste na universalidade dos direitos humanos, da mesma forma como os direitos humanos se efetivam por meio de sua materialização no, como e pelo direito. Com isso, a democracia pluralista e universalista é, antes de tudo, direito, e não política e nem moral. Repetimos: a democracia, por causa de sua fundação nos direitos humanos, é direito, e não política e nem moral.

Essa condição de co-originariedade entre democracia, direitos humanos e direito implica que o direito seja diferenciado, autônomo, independente, endógeno, autorreferencial, autossubsistente e sobreposto à política e à moral e, por conseguinte, que estas sejam subsidiárias a ele, uma consequência dele. Ela implica também em que o direito não é política e nem moral e, por conseguinte, de que ele, enquanto um sistema público calcado na universalidade dos direitos humanos (e devido ao fato de que os direitos humanos se objetivam como direito), não precisa de nenhuma base política e nem moral. Ao contrário, e essa é outra implicação da co-originariedade de democracia, direitos humanos e direito, a política e a moral somente são válidas, em uma democracia, se puderem ser traduzidas no procedimentalismo, na principialidade, na simbologia e na linguagem do direito positivo, bem como, obviamente, se conseguirem fundar-se na universalidade dos direitos humanos. Qualquer posição político-moral que não estiver embasada na universalidade dos direitos humanos e que não puder – ou não quiser – traduzir-se ao direito positivo de antemão é inválida.

Esse sistema público de direito, ademais, é marcado, como já dissemos de antemão acima, por um alto grau de sistematicidade, processualidade, mediações e publicidade. Nesse sentido, a produção da objetividade normativo-jurídico-política depende, entre outras coisas, da separação entre poderes, com a sobreposição do judiciário ao sistema político e, no caso deste último, com a sobreposição do legislativo bicameral ao executivo; do devido processo legal público, demarcado por uma postura judicial imparcial, impessoal e neutra em termos metodológico-axiológicos, o que implica em que também o sistema político tenha de assumir essa perspectiva apolítica-despolitizada, formalista-despersonalizada e legalista-tecnicista; pelo trâmite escalonado entre câmaras de revisão hierarquicamente situadas e dinamizadas por recurso penal, por revisão, correção e confirmação de sentença e por consolidação de jurisprudência objetiva, similaridade decisória e previsibilidade de aplicação da norma; finalmente, pela vinculação do judiciário pátrio ao Tribunal Penal Internacional.

Note-se que esse modelo de sistema público de direito é marcado pela correlação (a) de democracia, direitos humanos e direito, (b) de sistemas judiciário e político altamente técnicos e (c) de sistematicidade, processualidade, mediações e publicidade, desde a base fundacional da constituição política e, mais uma vez, manifestados objetivamente por meio do procedimentalismo, da principialidade, da simbologia e da linguagem do direito positivo. Neste modelo, por isso mesmo, a diferenciação, a separação, a anterioridade ontogenética, a autorreferencialidade, a autossubsistência e a sobreposição do direito em relação à política e à moral, bem como, em consequência, do judiciário em relação ao sistema político e à sociedade civil, representam toda a possibilidade de legitimação e de estabilização da democracia de um modo geral a partir desse ideal de institucionalidade próprio ao direito.

É somente por essa co-originariedade de direitos humanos e direito que, aliás, o direito tem de agir – e está legitimado a agir – de modo contramajoritário, obrigando ao próprio sistema político a agir de modo contramajoritário, isto é, tendo os direitos humanos como base exclusiva, suficiente e necessária à democracia de um modo geral e às instituições públicas em particular. Maiorias aqui não têm e nem deve ter nenhuma influência a mais ou a menos, pois o direito somente presta homenagem aos direitos humanos; no mesmo diapasão, o judiciário e o sistema político apenas tem por base constitutiva e dinâmica estruturante à universalidade dos direitos humanos, não precisando ajoelhar-se aos pés de maiorias ensandecidas.

É por isso que a diferenciação e a separação entre direito, política e moral é tão importante ao Estado democrático de direito. É ela que permite que o direito continue sendo soberano, que ele possa assumir-se como a base normativa, a linguagem e o instrumento estruturante da democracia por meio de suas instituições públicas. A politização do direito, desse modo, não só solapa essa condição ontogeneticamente primária do direito, como também lhe retira sua sobreposição, sua autonomia, sua independência, sua endogenia, sua autorreferencialidade, sua autossubsistência e sua sobreposição à política e à moral, tornando-se instrumento e consequência delas, em verdade. Desse modo, inclusive, o direito deixa de agir de modo contramajoritário e é utilizado para subverter a balança isonômica da democracia (o devido processo legal, a isonomia e a segurança jurídicas entre todos e para com todos), transformando-se em instrumento de autofagia política e de messianismo moral. Ao politizar-se, como o próprio termo já diz, o direito deixa de ser direito e se transforma em política e em moral; ao politizar-se, o direito implica na desestruturação progressiva da democracia como Estado de direito. Ou seja, ao politizar-se, o direito abre todas as portas ao fascismo e, na verdade, se constitui no principal promotor do fascismo e de sua lógica moral-direito-moral, moral-política-moral e moral-cultura-moral.

É importante que o judiciário atente-se para sua condição fundacional a uma democracia, atente-se inclusive para a base ontogeneticamente primigênia representada pelo direito democrático. O sistema judiciário constitui-se em um edifício político altamente institucionalista, legalista, tecnicista, formalista e despersonalizado, marcado por um grau extremo de profissionalismo e organizado em termos de estratos justapostos e sobrepostos demarcados por câmaras de revisão hierarquicamente situadas, capazes de efetivar o devido processo legal e, com isso, de colocarem a política e a moral no seu devido lugar, isto é, como subsidiárias do direito, fundadas nos direitos humanos e tendo de traduzir-se no procedimentalismo, na principialidade, na simbologia e na linguagem do direito positivo.

E o judiciário, dada essa sua condição profundamente técnica, mediada, processual e sistemática, inclusive demarcado por uma postura de publicidade administrativa pungente, tem condições de estabelecer e de consolidar uma perspectiva autorreflexiva, autocontrolada e autocorretiva em relação aos seus déficits e aos déficits da política e da moral. E precisa utilizá-la com intensidade e com cuidado permanente. Entre outras coisas, o distanciamento de partidos políticos e de lideranças políticas é uma condição absolutamente necessária para a regeneração do direito de um modo geral e do próprio judiciário em particular em uma sociedade que está se esquecendo a passos galopantes da universalidade dos direitos humanos, da centralidade do direito-judiciário, da submissão da política e da moral ao direito, do devido processo legal e de suas mediações jurídicas estruturantes e, finalmente, do caráter fundacional dos direitos e das garantias fundamentais e da segurança, da isonomia, da simetria e da horizontalidade jurídicas. O bolsonarismo está aí para mostrar que o preço a se pagar pela politização do direito é o fascismo e, portanto, a regressão permanente do Estado democrático de direito.   

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